RING: 02060 E-POST: 02060@nettavisen.no
Ønsker du å sende video eller andre dokumenter? Benytt 02060@nettavisen.no
Kontakt oss

Avgjørelsen fra Høyesterett

Onsdag tapte mulla Krekar i Høyestrett. Nå må han sitte fengslet til 2. februar. Her er avgjørelsen fra Høyesterett.

A også benevnt som mullah Krekar mot Den offentlige påtalemyndighet

21.1.2004, 2004/79

Rettens medlemmer: Stang Lund, Skoghøy, Aasland

Varetektsfengsling av A - alias Mullah Krekar. KJÆREMÅL

Den 21. januar 2004 ble det av Høyesteretts kjæremålsutvalg bestående av dommerne Aasland, Stang Lund og Skoghøy i

NH-2004-0112-U, (sak nr. 2004/79), straffesak, kjæremål:

A (Mullah Krekar) (advokat Brynjar Meling) mot Den offentlige påtalemyndighet

avsagt slik

K J E N N E L S E :

(1) Saken gjelder kjæremål over saksbehandlingen i lagmannsretten ved varetektsfengsling.

(2) A, født 7. juli 1956, (alias Mullah Krekar) er ved Økokrim statsadvokaters siktelse av 30. oktober 2003, og tilleggssiktelse datert 3. januar 2004, siktet for overtredelse av straffeloven § 233 jf. § 49 jf. § 12 nr. 4 a, straffeloven § 233 a, jf. § 12 nr. 4 a, straffeloven § 140, straffeloven § 135 a, provisorisk anordning om forbud mot finansiering av terrorisme m.m. av 5. oktober 2001 § 2 jf. § 3, og straffeloven § 223 jf. § 12 nr. 4 a.

(3) Ved Økokrim statsadvokatembetes påtegning 3. januar 2004 til Oslo tingrett ble han begjært varetektsfengslet i inntil fire uker med brev- og besøkskontroll. Oslo tingrett avsa 5. januar 2004 kjennelse med slik slutning:

"A, (alias Mullah Krekar), f. 7/7-1956, løslates."

(4) Økokrim påkjærte 7. januar 2004 tingrettens kjennelse. Kjæremålet ble gitt oppsettende virkning.

(5) Vedlagt kjæremålet var en rekke nye saksdokumenter, herunder fremleggelse av politiavhør av flere vitner. Den 12. januar 2004 sendte forsvarer 33 sider med bemerkninger til kjæremålet. Økokrim kommenterte støtteskrivet i telefaks 13. januar 2004 med kopi til forsvarer.

(6) Samme dag avsa lagmannsretten kjennelse med slik slutning:

"A, født 07 07 56, kan holdes varetektsfengslet med brev- og besøkskontroll inntil retten eller påtalemyndigheten bestemmer noe annet, men ikke ut over den 2. februar 2004."

(7) A har i rett tid påkjært kjennelsen til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Kjæremålet retter seg mot lagmannsrettens saksbehandling. Han har i det vesentlige anført:

(8) Det framgår av lagmannsrettens kjennelse at retten også har bygd på de nye dokumenter som Økokrim la fram i kjæremålet. Siktede gjør gjeldende at disse bevis kan ha vært avgjørende for lagmannsrettens vurdering av spørsmålet om skjellig grunn til mistanke.

(9) Det følger av straffeprosessloven § 388 at lagmannsrettens bevisbedømmelse ikke kan påkjæres, og man vil derfor ikke få en reell overprøving av de nye bevis. I et tilfelle hvor lagmannsretten bygger sin avgjørelse på en rekke nye bevis, skulle retten enten besluttet å holde muntlig forhandling eller ha opphevd tingrettens kjennelse og hjemvist saken til ny behandling i tingretten. I stedet velger lagmannsretten å treffe ny avgjørelse uten muntlig forhandling i strid med EMK artikkel 6.

(10) Når lagmannsretten besluttet å behandle og avgjøre saken, skulle det vært innkalt til muntlig forhandling. Det følger forutsetningsvis av EMK artikkel 6 nr. 3 bokstavene c og d at siktede har krav på muntlig forhandling, slik at siktede kan være tilstede og imøtegå de nye bevis. Siktede har ikke på noen måte gitt avkall på sin rett til muntlige forhandlinger, selv om dette ikke ble krevd.

(11) Lagmannsretten har således satt til side grunnleggende krav til kontradiksjon.

(12) Økokrim anfører at lagmannsretten har tatt tilbørlig hensyn til kontradiksjon ved å følge straffeprosessloven § 383 annet ledd første punktum. I siktedes videre kjæremål er ikke anført at ytterligere bemerkninger fra forsvarer kunne ha innvirket på kjennelsens innhold.

(13) Etter hovedregelen i straffeprosessloven § 385 første ledd skal kjæremål avgjøres etter en skriftlig behandling. Ingen av partene krevde muntlig behandling før lagmannsretten avsa kjennelsen. Det foreligger ikke særlige forhold som etter § 387 første ledd første punktum tilsier at lagmannsretten av eget tiltak skulle innkalt til muntlig forhandling i dette tilfellet.

(14) De forhold forsvarer har påberopt i det videre kjæremål, har ingen betydning, da lagmanns-retten har bygd på samme bevis som tingretten hadde tilgang til. På bakgrunn av den bevisvurdering som lagmannsretten har foretatt, er det klart at de påberopte forhold ikke har hatt betydning for kjennelsens innhold. Forsvarer har ikke påvist at ”nye” bevis har hatt betydning.

(15) Det er ingen krav etter EMK om at nye bevis i en sak om varetektsfengsling forutsetter behandling i to instanser. Konvensjonens krav om to instanser gjelder for skyldspørsmålet i straffesak og straffutmålingen. Dersom alle nye bevis først måtte vurderes av tingretten, ville det i praksis være nær umulig å gjennomføre en kjæremålsbehandling. Uansett har anførselen ingen betydning, da lagmannsretten bygde på samme bevis som tingretten.

(16) Subsidiært anføres at de forhold som forsvarer påpeker, ikke har hatt betydning for avgjørelsens innhold.

(17) Det er nedlagt påstand om at kjæremålet forkastes, subsidiært at eventuell opphevelse av lagmannsrettens kjennelse gis oppsettende virkning.

(18) Forsvarer har i telefaks 16. januar 2004 meddelt at han ikke har ytterligere bemerkninger.

(19) Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker at kjæremålet gjelder lagmannsrettens avgjørelse av et kjæremål. Utvalgets kompetanse er begrenset etter straffeprosessloven § 388 første ledd. Det videre kjæremål gjelder saksbehandlingen ved lagmannsretten, som kan prøves etter nr. 2.

(20) Lagmannsretten fant at siktede med skjellig grunn kan mistenkes for å ha overtrådt straffeloven § 233 a om inngåelse av forbund med noen om å begå grov legemsbeskadigelse eller drap. Bestemmelsen får anvendelse også på handlinger begått av utlending i utlandet, jf. § 12 første ledd nr. 4 bokstav a. Lagmannsretten konstaterte at § 233 a blant annet rammer avtaler om medvirkning til at andre begår drap. Ut fra bevisene i saken fant retten at siktede må sies å ha inngått forbund om drap eller medvirkning til dette på en måte som rammes av § 233 a. Deretter fortsatte retten:

”Avgjørende for straffbarheten er den konkrete bedømmelsen av kontakten mellom partene, ikke om det foreligger noen formell avtale mellom dem. Det kreves ikke en bestemt utføringsplan for at § 233 a skal få anvendelse, jfr. Anders Bratholm m.fl.: Straffeloven kommentarutgave bind II side 48, kommentaren til straffeloven § 94. Begrepet ”inngå forbund” skal forståes på samme måte i straffeloven § 233 a, jfr. Ot.prp. nr. 64 (1998-99) side 143.”

(21) Lagmannsrettens tolking av § 233 a er ikke påkjært i medhold av straffeprosessloven § 388 nr. 3. Utvalget bemerker at lagmannsretten synes å ha bygd på riktig lovforståelse. Bevis-bedømmelsen kan ikke prøves i et videre kjæremål.

(22) Kjæremålet over saksbehandlingen ved lagmannsretten retter seg først og fremst mot at lagmannsretten ikke har sørget for forsvarlig kontradiksjon. For lagmannsretten ble framlagt en rekke nye forklaringer til politiet og annet materiale, som ikke hadde vært tilgjengelig for tingretten. Siktede anfører at lagmannsretten ved å unnlate å holde muntlig forhandling, og beslutte fengsling på grunnlag av nye bevis i stedet for å oppheve tingrettens kjennelse, har begått feil ved saksbehandlingen. Som følge av at Høyesteretts kjæremålsutvalgs kompetanse er begrenset etter § 388 første ledd, hevdes det at de nye beviser bare blir prøvd i en instans i strid med EMK artikkel 6, jf. sak Ekbatani mot Sverige, (nr. 10563/83), Series A 134 (1988).

(23) Utvalget bemerker at med den begrensning at påtalemyndigheten ikke kan utvide siktelsen, jf. Rt. 2002 side 1132, har lagmannsretten i saker om varetektsfengsling som utgangspunkt samme kompetanse som tingretten, jf. Rt. 1997 side 1536. Det følger av straffeprosessloven §§ 383 annet ledd og 384 at retten i kjæremål kan ta hensyn til opplysninger som ikke forelå for underinstansen.

(24) Etter EMK Protokoll 7 artikkel 2 har enhver som er kjent skyldig i en straffbar handling av en domstol, rett til overprøving av skyldspørsmålet eller straffutmålingen. I sak om lovligheten av frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5 nr. 4 stilles imidlertid ikke krav om prøving i mer enn en instans, jf. Møse: Menneskerettigheter side 279. Dersom nasjonal lovgivning hjemler judisiell overprøvning, må også overinstansen for slik overprøvning følge kravene i artikkel 5 nr. 4, jf. Møse samme sted.

(25) Siktede gjør også gjeldende at EMK artikkel 6 nr. 3 bokstavene c og d forutsetter at siktede har krav på muntlig forhandling, og at han ved overprøvingen har rett til å være til stede og imøtegå de bevis påtalemyndigheten framlegger. Manglende begjæring om muntlig forhandling er ikke å anse som et avkall på rett til slike forhandlinger, jf. Rt. 2001 side 894.

(26) Utvalget bemerker at etter straffeprosessloven § 385 første ledd skal kjæremål normalt avgjøres uten muntlig forhandling. Når særlige grunner taler for det, kan imidlertid retten beslutte å holde muntlig forhandling om kjæremålet og herunder avhøre parter og vitner eller foreta annen umiddelbar bevisførsel, jf. § 387 første ledd første punktum. Såframt det må anses forsvarlig å avgjøre kjæremålet på grunnlag av skriftlig behandling, kan lagmanns-rettens vurdering av hvorvidt det skal holdes muntlig forhandling ikke angripes, jf. § 387 første ledd annet punktum og Rt. 2002 side 930 med henvisninger til Rt. 2000 side 234 og tidligere praksis. Lagmannsrettens unnlatelse av å beslutte muntlig forhandling kan imidlertid komme i strid med straffeprosessens generelle krav til en forsvarlig saksbehandling, jf. Rt. 2000 side 234 på side 240 med henvisning til Rt. 1999 side 1569. Utvalget tilføyer at EMK artikkel 6 ikke har vært forstått slik at siktede har ubetinget krav på muntlig forhandling ved overprøving, jf. Møse: Menneskerettigheter side 318 flg. Det avhenger av de konkrete omstendigheter i hver enkelt sak hvilke krav bestemmelsen stiller til overprøvingen, jf. Møse side 320. I saker om varetektsfengsel skal lovligheten av frihetsberøvelse avgjøres raskt (”speedily”), jf. artikkel 5 nr. 4. Dette krav tilsier at rettergangen ved overprøvning i det store antall saker må være skriftlig.

(27) I denne sak må lagmannsrettens unnlatelse av å beslutte muntlig forhandling ses i lys av at ingen av partene krevde dette før lagmannsretten besluttet fengsling. Som påpekt i Rt. 2000 side 234 på side 240, er lovens hovedregel klar: Kjæremål avgjøres uten muntlig forhandling etter straffeprosessloven § 385 første ledd. Det skal mye til før en kjennelse skal kunne oppheves fordi det ikke holdes muntlig forhandling, jf. Rt. 2002 side 930. Særlig gjelder dette ved avgjørelse av spørsmålet om varetektsfengsling, hvor avgjørelse må treffes innen kort tid, jf. også EMK artikkel 5 nr. 4. Sakens karakter, hvilke bevis som foreligger og om det er aktuelt å fravike bevisvurdering som tingretten foretok på grunnlag av umiddelbar bevisførsel, er vesentlige momenter ved avgjørelsen.

(28) Det framgår av tingrettens rettsbok at siktede forklarte seg om siktelsen. Et sammendrag av forklaringen er inntatt i rettsboken. For øvrig avgjorde tingretten saken på grunnlag av dokumentbevis. En imøtegåelse av påtalemyndighetens kjæremål til lagmannsretten, hvor det ble framlagt et større antall nye dokumenter og flere nye politiavhør til ytterligere under-bygging av siktelsen, fikk lagmannsretten 12. januar 2004 i et støtteskriv fra forsvarer på 33 sider vedlagt rapporter fra den av siktede engasjerte private etterforsker. Det ble ikke krevd muntlig forhandling, og bevisene ble gjennomgått i detalj. Det var derfor nærliggende å oppfatte støtteskrivet slik at det ble lagt til rette for skriftlig behandling.

(29) Utvalget finner at forsvarer har fått anledning til å imøtegå påtalemyndighetens nye faktiske anførsler i selve kjæremålet og de nye bevis før lagmannsretten traff avgjørelsen om å fengsle siktede. Slik saken sto for lagmannsretten før påtalemyndighetens telefaks 13. januar 2004, forelå ikke særlige grunner som tilsa at retten av eget tiltak skulle ha besluttet å holde muntlig forhandling etter straffeprosessloven § 387. Ut fra en konkret vurdering finner utvalget at kravene til rettferdig rettergang etter EMK artikkel 6 ved overprøving av spørsmålet om varetektsfengsel ikke er krenket.

(30) Påtalemyndigheten imøtegikk støtteskrivet i telefaks 13. januar 2004 med kopi til forsvarer. Samme dag avsa lagmannsretten kjennelsen om varetektsfengsel uten å kontakte forsvarer for å avklare om siktede ville komme med ytterligere merknader. Dette forhold har siktede ikke berørt i kjæremålet hit, men utvalget finner å måtte behandle spørsmålet av eget tiltak, jf. straffeprosessloven § 385 tredje ledd annet punktum.

(31) Lagmannsretten har i kjennelsen betegnet anførslene i påtalemyndighetens støtteskriv 13. februar 2004 som en ”utdyping av argumentasjonen”. Retten fant derfor ikke grunn til å vente på ytterligere bemerkninger fra forsvarer, og viste i kjennelsen til straffeprosessloven § 383 annet ledd første punktum. Etter denne bestemmelse skal retten gi motparten under-retning om uttalelsen når det påberopes nye faktiske opplysninger som ikke åpenbart er uten betydning. Bestemmelsen har vært forstått slik at dersom støtteskrivet inneholder nye faktiske opplysninger som ikke åpenbart er uten betydning, skal retten ikke avgjøre kjæremålet uten at den har forvisset seg om at forsvarer har fått anledning til å kommentere det før kjennelse avsies, jf. Rt. 2002 side 495.

(32) Utvalget bemerker at ved nevnte støtteskriv ble Økokrims telefaks 9. januar 2004 til Oslo fengsel om brev- og besøkskontroll og en politirapport 12. januar 2004 om at siktede formentlig har vært leder av Ansar al Islam etter mai 2002, lagt fram. Telefaksen til Oslo fengsel er uten betydning for spørsmålet om varetektsfengsling. Politirapporten inneholder utklipp fra siktedes forklaringer til politiet i januar 2003 og en oversettelse av et brev 3. desember 2002 på kurdisk, som ble beslaglagt under ransaking 17. desember 2002. Verken støtteskrivet eller politirapporten hadde et innhold som medførte at lagmannsretten av eget tiltak skulle ha besluttet å holde muntlig forhandling.

(33) Spørsmålet blir da om støtteskrivet og vedleggene inneholdt nye faktiske opplysninger som medførte at forsvarer måtte få anledning til å imøtegå dette. Påtalemyndighetens merknader var på noe over to sider og besto i hovedsak av en utdyping av tidligere anførsler. Politi-rapporten var på nesten fem sider med et innhold som nevnt tidligere. I forhold til påtale-myndighetens meget omfattende kjæremål inneholdt merknadene og rapporten lite nytt. Forsvareren har heller ikke anført at siktede hadde noe behov for å gi kommentarer til uttalelsen. Utvalget finner etter dette at det i forhold til straffeprosessloven § 383 annet ledd første punktum ikke er noen feil ved saksbehandlingen når lagmannsretten ikke ga siktede anledning til å imøtegå påtalemyndighetens telefaks 13. januar 2004.

(34) Spørsmålet til slutt blir om manglende kontradiksjon i forhold til påtalemyndighetens merknader til forsvarers støtteskriv krenker prinsippene for rettferdig rettergang etter EMK artikkel 6 nr. 1. I EMDs dom 3. juni 2003 i sak Walston mot Norge (nr. 37372/97) fant EMD at unnlatelse av å oversende et prosesskrift fra motparten i sivil kjæremålssak var en krenkelse av artikkel 6 nr. 1. Domstolen tok ikke stilling om denne unnlatelse hadde vært til skade for den krenkede. Etter det opplyste fikk siktedes forsvarer i den nå aktuelle sak oversendt kopi av telefaks 13. januar 2004 samme dag. Dersom siktede ville gjøre gjeldende at en slik uttalelse kunne hatt betydning, hadde han i kjæremålet hit anledning til også å angripe at lagmannsretten besluttet fengsling før forsvareren hadde hatt anledning til å uttale seg ytterligere. Ut fra dette finner utvalget etter en samlet vurdering at prinsippene for rettferdig rettergang i EMK artikkel 6 nr. 1 ikke er krenket.

(35) Kjæremålet må etter dette forkastes.

(36) Kjennelsen er enstemmig.

S L U T N I N G:

Kjæremålet forkastes.

Mest sett siste uken

Lik Nettavisen her og få flere ferske nyheter og friske meninger!

Våre bloggere